一、公司的設立與公司設立的失敗

　　(一)公司必須依法設立。公司設立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實施的行為。公司設立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。

　　公司設立的條件，又稱公司設立的要件，各國公司法大都對此作出明確的規(guī)定，即設立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。

　　其一，所謂人的要件是指法律對發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國家的法律都對發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國家的法律都對發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。關于發(fā)起人的資格，從各國和地區(qū)的公司法對此規(guī)定看，大體可分為兩類：一類是對發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人;一類是對發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種：1.對發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2.對發(fā)起人國籍的限制規(guī)定。3.對發(fā)起人住所的限制規(guī)定。

　　其二，所謂物的要件，是指法律對設立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經(jīng)營活動的物質基礎。為保障公司的正常運營，保護公司債權人利益和交易安全，各國公司法都對設立股份有限公司最低注冊資本額作出了明確規(guī)定。

　　其三，所謂行為要件是指法律對公司章程的制定及記載事項的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運營基本規(guī)則的文件。各國公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項，即絕對記載事項。

　　公司的設立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進行。當今公司法律規(guī)定，公司設立的原則主要有二：一是許可設立原則。這是指公司的設立必須具備法定條件，并經(jīng)國家主管機關批準，才可設立。我國公司法對股份有限公司的設立，就采取許可設立原則;二是準則設立原則。這是指公司設立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設立。西方各國公司法對公司的設立，普遍采取準則設立原則。公司設立的方式也有兩種：一種是發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設立公司;一種是募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。設立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。

　　此外，設立程序也是公司設立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設立程序，因公司所采取的設立方式不同而有所區(qū)別。簡略地說，采取發(fā)起方式設立公司的程序是：制訂公司章程;發(fā)起人認購股份;全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機關;設立登記并公告。采取募集方式設立公司的程序為：制訂公司章程;發(fā)起人自認股份;向社會公開募集股份;召開創(chuàng)立大會，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機關;設立登記并公告。需要說明的是，采取許可設立原則的國家，其股份有限公司設立程序還應包括經(jīng)國家主管機關批準。

　　(二)設立中的公司的當事人。自制定公司章程起，至公司設立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設立中的公司，而設立中公司的當事人主要有發(fā)起人、認股人、董事和監(jiān)事等。

　　第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。發(fā)起人是公司設立過程中最重要的當事人。

　　第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過程中重要的當事人。認股人有權出席創(chuàng)立大會，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對公司是否設立行使決定權。

　　第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事;以募集方式設立公司的，由創(chuàng)立大會選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設立履行著相應的職責。因此，董事和監(jiān)事也是公司設立過程中的重要當事人。

　　(三)公司設立失敗的表現(xiàn)形式。公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。

　　所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立;所謂公司設立無效是指，已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設立行為違反法律規(guī)定，而導致公司成立無效。

　　二、公司設立不能

　　(一)公司設立不能的原由。在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會的決議，而引起公司設立不能。其主要表現(xiàn)為：

　　1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設立公司的，發(fā)起人沒能認足公司應發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。

　　2.沒經(jīng)國家主管機關批準或國家主管機關不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經(jīng)國家主管機關批準，這是公司設立必經(jīng)的法定程序。另外，如果公司設立，沒有被國家主管機關批準，那么公司當然不能設立。

　　3.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會通常被認為是股份有限公司募集設立過程中的決議機構。召開創(chuàng)立大會是采取募集設立方式設立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng)立大會應由發(fā)起人在法定期限內負責召集和主持。如果發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內召開創(chuàng)立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產(chǎn)生，公司機關無法建立，公司也不能設立。

　　4.創(chuàng)立大會作出不設立公司的決議。各國公司法大都規(guī)定，由認股人組成的創(chuàng)立大會，有權作出不設立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。

　　5.沒有進行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經(jīng)的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機關進行設立登記或法定登記機關不給予登記，公司則不能成立。

　　(二)公司設立不能法律責任的承擔。由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產(chǎn)生債務的履行問題。公司設立不能，由誰對債權人承擔責任呢?筆者認為，這主要應由發(fā)起人來承擔。發(fā)起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過程中，發(fā)起人所處的地位應當從以下兩個方面來確定：先從發(fā)起人作為個人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關系中。數(shù)個發(fā)起人以設立公司為目的結合在一起。他們?yōu)樵O立公司往往要簽訂設立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務。發(fā)起人簽訂的設立公司的協(xié)議，從性質是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關系是合伙關系。從發(fā)起人作為一個整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設立中公司的關系中。每個發(fā)起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無權利能力社團。發(fā)起人作為整體是設立中公司的執(zhí)行機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。當公司設立不能時，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔連帶責任。